martes, 6 de mayo de 2014

Sobre el cómo y el por qué


Trae causa de: me llega un caso de una ejecución de una sentencia en un proceso de guarda y custodia en el que se establece la obligación de uno de los progenitores de prestar alimentos a los hijos comunes. Se trata de un caso sangrante en el que el obligado desatiende de forma sistemática y reiterada el pago, acumulando una deuda de unos 24.000€ (incluidos intereses y costas). La ejecución se instó, pero, por alguna extraña razón, el embargo decretado no cubre ni siquiera la cuantía de los alimentos porque está realizándose de acuerdo a los tramos establecidos en el art. 607 LEC (recordemos que el art. 608 LEC dispone específicamente que las limitaciones del art. 607 no son aplicables a los alimentos).  Me pongo a estudiar cómo arreglarlo, porque, mes a mes, la deuda se incrementa.

Sé, porque lo he visto, que en ejecuciones por deudas de alimentos puede decretarse la retención de la nómina del obligado a prestarlos por la cuantía equivalente a los mismos, más otra cantidad para cubrir los retrasos en que ha incurrido. Ahora bien, ¿dónde está el fundamento legal?

La ejecución forzosa viene regulada en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No entraré a comentar los requisitos formales de la demanda de ejecución, ni la competencia objetiva, el despecho o la oposición; me centrare en la ejecución dineraria (Título IV), concretamente en el fundamento de la retención sine die de una cantidad de la nómina del obligado a prestar alimentos.

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Título IV. DE LA EJECUCIÓN.-

Capítulo I. De la ejecución dineraria: disposiciones comunes.-

Art. 571. Ámbito del presente Título.- Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida.

Art. 578. Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda.-

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarse el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada.

3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley.

En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.
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Del tenor literal de los artículos transcritos no parece procedente la retención a priori y sine die de la nómina del ejecutado por el importe de los alimentos, ¿verdad? Parece que es necesario la ampliación una vez devengada una nueva cuota, si bien puede hacerse automáticamente. Desde luego, en un caso como el que os he expuesto, resulta lógico que se tome una medida semejante, pero su naturaleza parece más de tipo cautelar, ¿no creéis?, y, sin embargo, estamos en una fase distinta: ejecución de sentencia. Además, alguna garantía habrá para el ejecutado: ¿dónde están los requisitos?, ¿cabe ante cualquier impago?, ¿también ante los retrasos?, ¿y ante la falta de actualización?, ¿nunca más tendrá posibilidad el obligado a prestar alimentos a hacerlo de forma voluntaria, quedando para siempre al escarnio que en sí mismo provoca la retención de la nómina? 

La respuesta a todos estos interrogantes la he encontrado en un manual del todo recomendable: "La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia", Antonio Javier Pérez Martín, Lex Nova, 2013 (págs. 232 a 234). Os transcribo una parte (más adelante comentaremos lo del derecho de cita, que merece su propia entrada). 

Capítulo V. Impago de pensiones alimenticias.

III. Medidas a adoptar ante el incumplimiento reiterado de la obligación de pago de la pensión.

1. Fundamento jurídico de estas medidas. 

Como en algunos supuestos la demora en el pago de la pensión puede repercutir muy negativamente en sus beneficiarios, privándolos incluso de las necesidades más básicas para subsistir, cuando el progenitor o el cónyuge no cumple regularmente con la obligación en el modo, lugar, tiempo y cuantía que se estableció en el convenio regulador o en la resolución judicial, se hace preciso adoptar algún tipo de medidas que evite los inconvenientes del impago.

Aunque la normativa procesal anterior no regulaba la cuestión, era práctica habitual presentar un escrito al juzgado solicitando la retención de la nómina ante los reiterados incumplimientos en el pago o los pagos realizados fuera del período señalado en la sentencia o en el convenio. ¿Se puede seguir solicitando este tipo de medidas en la actualidad? La nueva LEC no hace referencia alguna a este tipo de medidas aseguratorias en fase de ejecución de sentencia; únicamente contempla medidas propias de ejecución después de haberse producido, por ejemplo, un embargo para responder de una determinada cantidad en concepto de principal, intereses y costas de ejecución, cantidad que puede ser ampliada a los nuevos plazos que se vayan devengando de la obligación principal.

El fundamento de estas medidas no se encuentra en la ley procesal, sino en el art. 18 de la LOPJ que exige que las resoluciones se cumplan en sus propios términos y en el Código Civil. Por lo que respecta a los hijos menores de edad, señala el art. 158 del Cc, que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de  incumplimiento de este deber, por sus padres. También en el art. 93 del Cc preceptúa que "El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades".

El Auto de la AP de Álava, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2006, declaró que la retención procedía en aplicación de lo establecido en el art. 158 del Cc: "incidiendo la parte apelante en una decisión que ya fue adoptada en las resoluciones por la misma reseñadas, decisión que no puede entenderse que no fuera ajustada a derecho, al haberse aportado documentación acreditativa de que la cantidad fijada como pensión de alimentos a favor de la hija menor no se estaba abonando como judicialmente también se encontraba establecido: dentro de los cinco primeros días de cada mes, esta Sala considera que procede acoger la pretensión de la parte apelante, pues no existe constancia alguna de que tal obligación relativa a la pensión de alimentos para la hijo menor ya se cumpla voluntariamente dentro del plazo indicado, y al exigir el interés de dicha menor la adopción, dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, de las medidas precisas para asegurar que la pensión de alimentos a su favor se satisfaga con la periodicidad y dentro de los plazos judicialmente establecidos, conforme a lo dispuesto en artículos tales como el 158 del Código Civil".

Aunque lo normal será que estas medidas se soliciten a instancia del ejecutante, según el criterio que sostiene la AP de Madrid, Sección 22ª, en su Auto de 21 de febrero de 2006, debe admitirse igualmente la posibilidad de que se adopte de oficio cuando en la ejecutoria se constata el impago reiterado de la pensión que se acordó en la sentencia: "el mismo art. 721 de la LEC, tras establecer que las medidas cautelares previstas en el T´titulo VI de su Libro III no podrán, en ningún caso, ser acordadas de oficio por el tribunal, deja a salvo lo que se disponga para los procesos especiales. Y ubicados entre éstos los relativos a la crisis matrimonial, parece necesario recordad que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, tales litigios, en lo que afecta a las medidas sobre los hijos menores o incapacitados, no vienen encorsetados por el principio dispositivo, en cuanto el del beneficio del menor, consagrado por los arts. 39 de la Constitución y 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, permite en aras de la protección de aquél, superar cualquier otro condicionante sustantivo o procesal. Una manifestación específica de dicho principio lo encontramos, en materia de alimentos, en el art. 93 del Código Civil, cuyo párrafo 1º, en relación con los hijos sometidos a la patria potestad, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y en cuanto el contexto de lo actuado, pone de manifiesto que la pensión alimenticia no se hacía efectiva en los términos establecidos en la sentencia de cuya ejecución se trata, acumulándose una importante deuda al efecto, cuando debía satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes, a fin de dar cobertura a las ineludibles necesidades periódicas y puntuales de la prole, según lo prevenido en el art. 142 del Código Civil, habremos de concluir que las resoluciones que se impugnan son plenamente acordes a las previsiones legales vigentes en la materia, a la luz de su jurisprudencia interpretadora".

El autor lo dice todo y muy claro: esta medida (y cualquier otra no contemplada expresamente) parece tener cabida por el interés superior que se evidencia: el del hijo, obviamente no siempre "menor". En aras de asegurar ese interés se crean nuevas "formas", no previstas en la Ley, como la retención a priori de la pensión de alimentos

Más allá de lo ya expuesto, me surge el dilema: ¿justicia material o justicia formal? No sé si recordáis mi manido discurso (sólo he dado uno, así que está "sobeteado", hablando figuradamente), pero decía: "la sociedad reivindica otra forma de hacer las cosas, un nuevo modelo económico y político, la Justicia material sobre la formal". Creo firmemente en esas palabras, sin embargo, tras mi breve relación con "la Justicia", me doy cuenta de que es muy difícil de llevar a cabo cuando intervienen tantos operadores jurídicos, con tantos puntos de vista distintos, algunos con interpretaciones muy laxas del concepto de "justicia". Cada vez soy más consciente de que hay cosas que no pueden dejarse en manos de las personas, no sólo porque la Constitución establece la garantía de que "los españoles son iguales ante la ley" (art. 14), lo que ha de implicar necesariamente la igualdad en las soluciones jurídicas a los conflictos planteados, sino porque el principio de seguridad jurídica exige que sepamos de antemano cuál va a ser la consecuencia de una determinada acción. No puede depender del funcionario "que te toque", a ver si ahora la "justicia" va a ser cosa de suerte -ya lo es, de hecho-. Sí, el legislador es lento y los órganos jurisdiccionales han de dar respuesta a los problemas que se generan, pero no puede ser distinta según el Juzgado; los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica son muy importantes en la sociedad, aún cuando no somos conscientes de ello. No vale eso de "en este Juzgado lo hacemos así". Habrá que mejorar la técnica legislativa, de manera que haya menos margen de "interpretación", porque entre que decidan "unos" o los "otros", al menos con el legislativo cada cuatro años decidimos nosotros: puestos a "fastidiarla", que lo hagan aquellos sobre quienes tenemos algún control.

En cualquier caso, el problema es de base:
  • Por un lado, las personas que imparten Justicia muchas veces pierden la perspectiva, y sin ella interpretar las normas según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" puede resultar un reto imposible. Quizá un sistema de selección mediante el cual los opositores, sin ningún tipo de experiencia profesional, memorizan durante cuatro, cinco o más años, no sea el adecuado para la tarea que se les encomienda; quizá que nosotros, los ciudadanos, en quienes se supone reside la soberanía nacional, quedemos a merced de unos y otros, con una participación residual, es lo que atenta contra esta Democracia. Esto suena a Despotismo ilustrado: tout pour le peuple, rien par le peuple.
  • Por otro lado, no hay ningún control directo, al menos por nuestra parte. Está claro que no existe una separación de poderes, ni una independencia absoluta, pero es que tampoco la opción de "removerlos" de sus puestos. Nada debería ser para siempre, tampoco la judicatura.   

Conclusión: en el fundamento de Derecho sobre la ampliación automática y la retención de la nómina, he razonado:

"De conformidad con el art. 578.1 LEC, se interesa la ampliación de la ejecución a las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de alimentos a fecha de interposición de este escrito. Asimismo, tal como prevé el art. 578.2 LEC, procede la ampliación automática a las cantidades que se devenguen desde la interposición de la presente, en tanto la pensión de alimentos se configura como una obligación de carácter periódico.

Siendo que el deudor no abona la pensión mensual y, al mismo tiempo, tiene pendiente una deuda por atrasos, que la medida adoptada lo ha sido en beneficio e interés de los menores, que el art. 91 Cc permite en la sentencia de separación o en ejecución de la misma adoptar las cautelas o garantías respectivas respectivas relacionadas con los hijos, y en términos semejantes se manifiesta el art. 93 Cc que faculta al Juez para adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad de los alimentos, y habida cuenta de que es una medida beneficiosa para el menor de cara a asegurar el cumplimiento de la obligación de alimentos, procede, además de por la cantidad que viene siendo retenida para el pago de los atrasos, la retención por el importe íntegro de la pensión de alimentos, a fin de evitar que la deuda siga incrementándose y de dar efectividad a las medidas adoptadas por la Sentencia de X/X/X; todo ello con expresa invocación del art. 608 LEC en virtud del cual no es de aplicación el art. 607 LEC al procederse por ejecución de sentencia que condena al pago de alimentos".

No estoy de acuerdo, pero mi clienta no va a ser la única que no se beneficie de esta práctica, ¿no os parece?

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